La revanche du droit

La séparation des pouvoirs chez Montesquieu pose le principe d’indépendance des trois pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire. Toutefois, le premier des pouvoirs est le pouvoir législatif, source des deux autres, d’une part ; d’autre part, le « pouvoir » judiciaire n’est que la « bouche » de la loi et, à ce titre, n’est pas un pouvoir mais une « institution ». Il convient donc, d’après Montesquieu et avec de nombreux juristes, de parler d’« institution judiciaire » et non de « pouvoir judiciaire ».

Cependant, l’ambiguïté de la place de l’institution judiciaire pose, et a toujours posé, la question fondamentale du rapport entre le droit et la politique, en des termes proches de celle de l’œuf et de la poule. La politique est-elle à l’origine du droit ou le droit prévaut-il sur la politique ? Le caractère sacré ou divin de la loi a été un élément de réponse, toujours discutable, mais la laïcisation moderne du droit en a détruit la portée politique.

Or, la politique trouve sa légitimité dans la souveraineté populaire. C’est en cela que la politique est le pouvoir suprême qui s’impose dans les rôles tenus par le pouvoir législatif, expression même de la politique ; le pouvoir exécutif, qui en constitue le bras armé ; l’institution judiciaire, qui, par son indépendance, en assure la seule et stricte application. En aucun cas, la justice ne détient une quelconque fonction de contrôle des pouvoirs ou des mœurs dont, en réalité, elle dépend dans le principe.

Mais la modernité a vu progressivement le déclin du politique au profit de règles de droit de plus en plus intrusives, mais aussi d’une prévalence de l’économie. Le droit, à travers l’explosion des droits subjectifs et surtout de la sacralisation des droits de l’homme ; l’économie, censée porter les effets pratiques des nouvelles exigences de confort de l’individualisme et des droits de l’homme. La sacralisation des droits de l’homme, sorte de nouvelle religion, a, en outre, remplacé l’origine divine ancienne de la loi.

C’est ainsi que la pensée moderne progressiste affirme, avec Habermas, que la légitimité des régimes politiques modernes repose sur deux principes distincts mais également fondamentaux, à savoir la souveraineté populaire d’un côté, et l’État de droit et le respect des droits de la personne de l’autre, créant deux impératifs, en fait inconciliables, à la politique.

L’apparente pondération équilibrée de l’idée posée donne en réalité la priorité à l’État de droit et aux droits de l’homme et crée une judiciarisation de la société, judiciarisation qui est la conséquence de l’inflation des procédures judiciaires générée par l’idéologie des droits de l’homme. Juridictions françaises de premier et second degrés, Cour de Cassation, sont le reflet de l’évolution de la société du collectif vers l’individuel, Conseil d’État, Conseil constitutionnel, mais aussi et surtout la Cour européenne des droits de l’homme qui décide qu’un État ne prend pas correctement en compte l’intérêt collectif, et entre dans le cœur même de la légitimité politique.

Le général de Gaulle, lors de l’élaboration de la V^e République, était absolument opposé à un pouvoir autonome des juges et du droit en affirmant : « En France la meilleure cour suprême c’est le peuple ». « Tout, ou à peu près, de la vie quotidienne des Français relève désormais des pouvoirs des 47 juges de Strasbourg », écrit plus récemment de son côté Pierre Lellouche, qui ajoute : « Ce qui est en marche n’est rien d’autre qu’un pouvoir juridictionnel supranational dénué de tout contrepoids politique ».

Le droit, gouverné par les oukases des « droits de l’homme » et leurs substituts dans l’« État de droit » a semble-t-il définitivement supplanté la politique et la souveraineté populaire qui en sont la source première. Ce que les conséquences de la Seconde Guerre mondiale n’avaient pas réussi à extirper totalement, l’idéologie des droits de l’homme l’a réalisé : la fin de la politique, déconsidérée par les grandes idéologies, communiste et nationale-socialiste, mais remplacées par une nouvelle idéologie, très insidieuse dès lors qu’en détruisant le pouvoir de la politique elle annihile le pouvoir des peuples souverains, en leur faisant croire que la politique est le pire des maux.

Dans la continuité d’un tel désaveu, l’économique s’est engouffré à sa suite pour faire croire, lui, que le bonheur des hommes repose aussi sur les règles et les prétendus équilibres économiques et financiers devenus incontournables.

La revanche du droit idéologisé par un gouvernement des juges, sur la politique, est maintenant un fait avéré qui régit tous les comportements humains, s’immisce dans la sphère privée et gouverne seul en électron libre, la société. La loi n’est plus que la traduction de l’idéologie des droits de l’homme et la courroie de transmission de celle de juges supranationaux. Le juge n’est plus la bouche de la volonté populaire mais un interprète politisé de ses propres convictions.

La république des juges s’est progressivement substituée au gouvernement du peuple. Comment ainsi faire « confiance à la justice de son pays » ?

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