par Nathalie Joron.

Pour mĂ©moire : l’accord de Schengen, comme son nom l’indique, a Ă©tĂ© conclu en 1985 entre des pays de l’Union europĂ©enne, mais c’est un accord intergouvernemental. L’objectif Ă©tait alors la crĂ©ation d’un espace sans contrĂŽle pour les citoyens des États signataires Ă  l’occasion de leur circulation Ă  l’intĂ©rieur de l’espace gĂ©ographique des États signataires, dont la France. Il s’agissait de rapprocher l’Europe de ses citoyens : le citoyen europĂ©en est une personne qui a la nationalitĂ© d’un État membre.

Rappelons qu’en 1985, le principe de libre circulation ne s’appliquait qu’aux travailleurs, aux prestataires de services et Ă  ceux (personne morale ou physique) qui souhaitaient s’établir dans un autre État membre. Bref, le principe de libre circulation ne valait que dans une perspective Ă©conomique.

Ces accords ont fait l’objet d’une Convention d’application signĂ©e en 1990, afin de les intĂ©grer au bloc rĂ©glementaire de l’Union europĂ©enne et ayant Ă©galement pour finalitĂ© le renforcement des contrĂŽles Ă  l’extĂ©rieur du territoire Schengen. Ladite Convention d’application est entrĂ©e en vigueur en 1995 au sein de l’union europĂ©enne, obligeant par lĂ  mĂȘme les États signataires et ceux ayant acceptĂ© d’adhĂ©rer Ă  la Convention d’application (cliquez ici).

Le DĂ©partement d’outre-mer est une catĂ©gorie territoriale crĂ©Ă©e par la Constitution de la Ve RĂ©publique. Ce dernier texte donne, rĂ©troactivement, une base constitutionnelle Ă  la loi du 19 mars 1946, loi dite de dĂ©partementalisation, qui consacre le nouveau statut de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la RĂ©union (et, depuis le 31 mars 2011, de Mayotte Ă©galement).

Ces territoires, soumis au principe d’assimilation, se voient appliquer, par principe, la rĂ©glementation en vigueur en France mĂ©tropolitaine. Des rĂšgles dĂ©rogatoires ou diffĂ©rentes peuvent y ĂȘtre appliquĂ©es, tenant compte de l’intĂ©rĂȘt de ces territoires.

Ainsi, Ă  l’occasion de la rĂ©vision constitutionnelle de 2008, l’article 73 rappelle le rĂ©gime de l’identitĂ© lĂ©gislative, le principe de l’application de plein droit des lois et rĂšglements en vigueur en France mĂ©tropolitaine, sous rĂ©serve de l’adoption par le lĂ©gislateur français, de textes d’adaptation tenant compte des caractĂ©ristiques et des contraintes particuliĂšres de ces collectivitĂ©s
 et serait-on tentĂ© de dire, dans leur intĂ©rĂȘt (cliquez ici).

Comment expliquer alors que l’article 138 alinĂ©a 1 de la Convention d’application de l’accord de Schengen exclut les collectivitĂ©s ultramarines de la France du territoire Schengen (de mĂȘme que pour certains territoires des Pays-Bas), Ă  la demande mĂȘme de la France, entraĂźnant pour les citoyens français en provenance de ces territoires (autochtones ou pas) le passage dans une zone spĂ©cifique entraĂźnant un contrĂŽle Ă  l’entrĂ©e du territoire français, alors qu’ils viennent d’un territoire français intĂ©grĂ© Ă  la RĂ©publique par la force de la Constitution actuellement en vigueur ?

Lorsqu’il a Ă©tĂ© question d’introduire la Convention d’application dans le droit positif français, des parlementaires ont posĂ© au Conseil constitutionnel la question de la compatibilitĂ© de cette disposition avec le principe de l’indivisibilitĂ© de la RĂ©publique.

Dans sa dĂ©cision du 31 dĂ©cembre 1997, le Conseil constitutionnel s’est fondĂ© sur le fait que la suppression des contrĂŽles Ă©tant limitĂ©e aux « frontiĂšres communes » du point de vue gĂ©ographique, des États signataires, l’exclusion des territoires ultramarins pouvait tout Ă  fait se justifier.(1)

Il reste que, cependant, cette approche au regard du droit communautaire est contestable. En effet, l’UE dĂ©finit la frontiĂšre d’un État membre Ă  l’intĂ©rieur de la CommunautĂ© comme, notamment, leurs aĂ©roports pour les vols intracommunautaires. Ces derniers sont dĂ©finis comme « le dĂ©placement d’un aĂ©ronef entre deux aĂ©roports communautaires, sans escale entre ces deux aĂ©roports et n’ayant pas commencĂ© ou ne se terminant pas dans un aĂ©roport non communautaire » (ce qui est plutĂŽt le cas entre les DROM et la France).(2)

Enfin, le § 3 d’introduction du Protocole relatif Ă  l’intĂ©gration de l’acquis de Schengen dans le droit de l’UE rappelle que « les dispositions de l’acquis de Schengen sont applicables uniquement si et dans la mesure oĂč elles sont compatibles avec le droit de l’Union europĂ©enne et de la Communauté ».

La France a cru bon de rappeler, dans une dĂ©claration annexĂ©e au TraitĂ© d’Amsterdam, que l’intĂ©gration de l’acquis de Schengen dans le cadre communautaire « n’affecte pas le champ d’application gĂ©ographique de la Convention d’application de la Convention d’application de l’accord de Schengen [
] tel qu’il est dĂ©fini Ă  l’article 138 alinĂ©a 1 de cette Convention ».

MĂȘme si une dĂ©claration n’emporte pas d’effet juridique, sa seule existence tĂ©moigne de l’ambiguĂŻtĂ© de la position de la CommunautĂ©.(3)

Certes, les autoritĂ©s chargĂ©es du contrĂŽle de ces citoyens ont une attitude plutĂŽt bienveillante et pas forcĂ©ment trĂšs inquisitrice dans la pratique. Cela rend la pilule moins difficile Ă  avaler quand on sait que, par principe, certains citoyens sont plus Ă©gaux que d’autres et que, provenant des territoires en question, on n’est citoyen europĂ©en que si on l’a prouvĂ© alors que l’on vient d’une partie du territoire du pays dans lequel on dĂ©barque. En outre, une possible grĂšve du zĂšle peut rendre la situation Ă  l’arrivĂ©e assez insupportable et clairement « questionnante ».

Alors, essayons de trouver une explication à cela :

Les DROM (DĂ©partements et rĂ©gions d’outre-mer depuis la rĂ©forme constitutionnelle de 2008) sont certes dans le territoire douanier de l’Union, mais hors de son territoire fiscal. Cela signifie que les marchandises Ă  l’entrĂ©e de ces territoires ou en sortant, Ă  destination d’autres parties de l’UE ne peuvent ĂȘtre soumises Ă  des droits de douane.

Cela signifie Ă©galement que les produits entrant dans ces territoires ultramarins sont soumis Ă  une fiscalitĂ© diffĂ©rente de celle applicable sur le territoire mĂ©tropolitain et bien sĂ»r dans le reste de l’UE (hypothĂšse de l’harmonisation de la fiscalitĂ©), exception faite des produits destinĂ©s Ă  l’usage personnel et dans des quantitĂ©s limitĂ©es par la loi (hĂ© oui ! il y a un duty free un peu bĂątard applicable entre ces territoires et la mĂšre patrie).

Alors, on pourrait dire que c’est pour les besoins d’un tel contrĂŽle Ă  visĂ©e fiscale que persiste ce contrĂŽle particulier. Soyons cependant sĂ©rieux
 La trĂšs grande majoritĂ© des voyageurs ne transporte que des effets personnels et la mise en Ɠuvre de la Convention d’application des accords de Schengen permet des contrĂŽles ponctuels pour des raisons de sĂ©curitĂ©.

Jusqu’à ce que l’UE cofinance l’extension des pistes d’atterrissage d’au moins 3 200 mĂštres dans ces territoires, il Ă©tait nĂ©cessaire pour les avions en partance ou Ă  destination de ces territoires (surtout en partance) de faire des escales techniques (faire le plein de kĂ©rosĂšne). Depuis plus de 10 ans, les vols s’effectuent par principe sans escale. En consĂ©quence les contrĂŽles Ă  l’arrivĂ©e dans les DROM ou sur le territoire de l’UE ne se justifient plus pour les citoyens de l’UE, les contrĂŽles s’effectuant au dĂ©part.

Alors quid de la porositĂ© de certaines frontiĂšres ? On pense au Surinam avec la Guyane, des Comores avec Mayotte ou La RĂ©union. Mais enfin, est-ce que cela doit avoir pour consĂ©quence l’impression pour certains citoyens de l’UE un tel dĂ©classement ? De devoir prouver leur nationalitĂ©, en l’occurrence.

À rappeler que dans ses conclusions (4) l’Avocat GĂ©nĂ©ral Cosmas prĂ©cisait « qu’en mettant en Ɠuvre le concept de citoyennetĂ© europĂ©enne, le TraitĂ© de Maastricht indique que le droit de libre circulation a changĂ© de nature. En effet, si les dispositions de l’article 18 TCE (TraitĂ© sur la CommunautĂ© europĂ©enne) constituaient un simple rappel de ceux dĂ©jĂ  reconnus par le TraitĂ© et le droit dĂ©rivĂ©, il serait vidĂ© de sa portĂ©e. De plus, une telle approche ne justifierait pas la position de ce texte dans le corps du TraitĂ©. L’effet principal de ce changement de perspective, devrait ĂȘtre que les contrĂŽles aux frontiĂšres intĂ©rieures cessent d’ĂȘtre le principe, pour devenir une exception, justifiĂ©e par des raisons impĂ©rieuses proportionnĂ©es Ă  l’objectif Ă  atteindre » (5).

Notes

(1) Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de sĂ©jour, Journal officiel n° L 180 du 13 juillet 1990 p. 0026 – 0027.

(2) Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de sĂ©jour, Journal officiel n° L 180 du 13 juillet 1990 p. 0026 – 0027.

(3) Pour tous ces développements voir la ThÚse Nathalie Bueb « Les régimes douaniers et fiscaux dérogatoires dans la Communauté européenne », pp 288 et s. http://www.theses.fr/2009STRA4026.

(4) Sous l’arrĂȘt CJCE 21 septembre 1999 Wijsenbeek, (CJCE 21 septembre 1999 Wijsenbeek aff. C-378/97 Rec. I-6207)

(5) Voir Ă©galement la ThĂšse de Nathalie Bueb, pp 288 et s.

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